青年公法茶座

2017（1）总第1期

将征收的不动产用于商业开发是否违宪

主讲人：刘连泰（厦门大学法学院 教授）

主持人：胡敏洁（浙江大学光华法学院 教授）

与谈人：章剑生（浙江大学光华法学院 教授）

与谈人：余 军（浙江大学光华法学院 教授）

时间：2017年4月17日上午10时

地点：浙江大学之江校区5号楼206室

胡敏洁

刘连泰老师是我们的大师兄，主要研究宪法学。早期的研究关注传统宪法学的内容，后来突然转向研究美国宪法和比较宪法，尤其以征收作为研究领域。刘老师专程来到我们学校给大家作这场讲座。此次是青年公法茶座第1期，后面会有很多系列活动。第一期重要的开场白交给我们非常重要的大师兄来讲是非常合适的。下面大家就欢迎刘连泰老师的讲座。

刘连泰

谢谢胡敏洁教授热情洋溢的介绍。看到大家很亲切，看到校园很亲切，我非常荣幸参加第一次“青年公法茶座”。歌词唱得好，太阳最红，师妹最亲。她让我参加“青年公法茶座”第1期，让我有机会证明自己还是青年，感觉好极了。而且胡老师应该也清楚，如果我再来参加第2期，第3期，就变成“老年论坛”了。我从十年前开始关注征收，如果今天有人问我专业是什么，大家都知道宪法学研究空间其实非常窄，我会告诉你我研究的是财产法，财产法是美国法上的概念，我关注里面的征收。前些年，我主要关注中国《宪法》第13条第3款，最近准备关注第10条第3款，我以前研究管制性征收，最近在关注放松管制构成的征收。我今天只是把其中的一个话题拿出来跟大家交流。今天主要讲这样几个内容，简单的目录大家浏览一下。

（一、问题的引出）

中国《宪法》第13条3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”我们今天要聊的话题就是“公共利益”这四个字。大家都知道，我们今天很多人对“公共利益”有“洁癖”。何谓“洁癖”？征收、拆迁、开发，只要夹杂一点商业利益，就认为是不合宪的，是违法的。再加上我们由来已久的仇富情结，在道德上打倒了政府，也打倒了开发商。但是我们要追问的是，在经验的世界里，公共利益和商业利益是截然两分吗？楚河汉界有没有那么清楚？通过我的研究，我认为是没有那么清楚的。如果容忍这种公共利益的“洁癖”泛滥，我们推行的PPP模式（公私合营模式）是没办法运转的。而且，大家之所以能坐在清洁的城市，感受鸟语花香，感受现代化气息，不是财政投入的结果，而是通过商业开发得来的。商业开发在城市开拓过程中扮演着如此重要的角色，但是在观念意义上认为公共利益和商业利益截然两分，那么夹杂了商业利益的征收是否合宪？在这里，我们强调一个问题，把征收的不动产用于商业开发是否合宪？

（二、中国法如何对待商业开发问题——典型案例展开）

我们来看中国法上的一些案例。首先看法条，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条，与今天的话题相关的是第4项和第5项。第4项“由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要”，第5项“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要。”这两项中没有提到商业利益，但是我们要追问，这两项有没有为商业利益开放空间？

我们先看国内的一些案例。

第一个案例是黄建民诉湖州市规划与建设局房屋行政决定案。案件发生在湖州衣裳街，因改造建设的需要，需要对原告承租的房管局的国家直管公房进行拆迁。原告认为，征收决定是违法的，因为改造建设的沈家本纪念馆和谢安故居只占了拆迁土地的大约十分之一， 其余都用来商业开发，这是违宪的，同时违反了《物权法》。被告湖州市规划与建设局答辩称：“城市规划是城市的发展需要，是《中华人民共和国城市规划法》规定的要求，城市规划是为了城市公共利益、实现城市的经济、社会协调发展而制定的建设方向，所以城市规划的公益性是不言而喻的，本案中原告所承租的房屋在城市规划建设的范围内，所以实施对原告所承租的房屋拆迁符合公共利益的要求，也符合宪法、物权法的规定。”案件经历了两审。被告（原告）把问题转移了，问的是征收决定是否符合公共利益的要求，被告答辩的是城市规划符合公共利益的要求，问题是城市规划符合公共利益的要求，是否意味着根据城市规划所实施的征收也符合公共利益的要求？这是一个微妙的问题。一审法院湖州市吴兴区人民法院经审理认为：“涉案拆迁范围的建设项目系为实施城市规划，进行旧城区改造建设，并非商业开发，驳回原告起诉。”这里前后是不一致的，因为旧城改造也可以是商业开发，法院并没有回答问题。

第二个案例是夏建高等与武汉市江汉区人民政府房屋征收行政决定上诉案。为旧城改造需要征收土地，夏建高等8人各自所有的房屋在征收范围内。土地征收后用于商业开发。夏建高等8人起诉江汉区人民政府，案件最后上诉至湖北省高院。法院认为：“为使‘旧城’符合城市发展的要求需进行整体用地规划，规划部门出具的‘商业服务业设施用地’的规划意见，属于房屋拆除后，土地的再开发和利用，该类规划在《国有土地上房屋征收与补偿条例》中并未作出禁止性的规定，政府是为旧城改建而作出征收决定的主体，并非实施商业开发的主体。”法院的思路是正确的，但是没有讲清楚。将征收分成两个阶段，先征收房屋，后用于商业开发，应当回答哪一阶段符合公共利益，但法院没有回答。

第三个案例是易四清诉长沙市芙蓉区人民政府征收决定案。原告易四清的房屋位于长沙市五一西路七号市直机关宿舍区，区内大部分房屋属危房。芙蓉区人民政府作出征收决定，征收该宿舍片区内的全部房屋，引进开发商进行危旧改造：开发商除承担安置和补偿任务外，剩余的房屋可以自行销售。易四清以征收决定不符合公共利益要件，而是商业开发为由，提起诉讼。法院认为：“市直机关宿舍大院整体改造虽然采用‘商业化运作’模式，但当该项目实际涉及到人民的生命财产安全和公共安全以及社会稳定时，就体现了公共利益的需要。”并通过“征收程序公开”这一程序来补强征收的正当性。

（三、美国法如何对待商业开发问题——典型案例展开）

这些案件在美国法中都能找到相似判例。美国法有自己的思路和方法，与德国法不同。德国法的思路整齐划一，采用教义学方法，美国法以问题出发，根据关键词就能找到类似案例。

第一个案例是伯尔曼诉帕克案。美国早期未把土地当作重要财产，所以城市规划很乱。二战之后城市发展，开始进行规划，华盛顿市为了实施城市规划，专门成立了开发署，署长为帕克。原告伯尔曼的房屋位于规划区内。政府要购买这些房屋。中国《征收法》的程序反了。中国是先发征收公告，然后与你协商，这是错误的。征收是强制性买卖，如果通过交易的方式购买房屋就不需要征收程序。伯尔曼认为自己的房子用来开百货商店，而且并不破败，不需要改造，但政府认为整个片区不好看需要改造。伯尔曼起诉。

联邦最高法院的判决分为几个层次，第一个层次是美观算不算公共利益？联邦最高法院认为：“公共福利的概念是宽泛且包容的。它可以表达精神价值，也可以表达物质价值；可以表达艺术价值，也可以表达金钱价值。”美观也是公共利益。接下来法院指出：“既然实现这些目标在议会的权限范围内，通过何种途径达致这些目标就是议会自己有权决定的事情。在这里，选择的途径就是通过私人企业实现对该地区的开发。上诉人认为这意味着：为了一个商人的利益而去征收另一个商人的财产。但是，一旦公共目的成立，选择何种路径是议会的权力，议会可以决定：通过一个私人企业比通过政府部门完成这一计划，可能一样好，还可能更好。……我们不能说政府部门亲自开发是促成社区公共目的的唯一渠道。”美观是公共利益，通过何种途径实现公共利益是议会权力，既可以亲力亲为，也可以商业开发，这是第二层意思。接下来，什么是“公用”（public purpose），目的是公用即可，是一个非常宽泛的立场。

判决一出，舆论一片哗然，因为判决非常粗糙。从两个层面来论证：第一，没有论证哪个环节满足了公共利益的要求；第二，未区分警察权（police power）与征收权（eminent domain）。警察权用来防止公害（nuisance），你的房屋已经构成对别人的妨害，排除妨害不需要补偿；征收是一种强制性交易，需要补偿。该案中，伯尔曼周围的房屋不卫生不安全，可以使用警察权，为何使用征收权，法院没有论证清楚。

第二个案件是为了经济转型的商业开发：维尼县诉哈斯考克案。底特律大都会国际机场，1930年建成，2001年扩建喷气式飞机跑道和新候机厅。在联邦贷款支持下，维尼县计划在机场周围建设高新技术开发区，实施“尖端计划”，引进人才，增加就业，改变底特律在美国人心目中的形象。购买机场周围大量的房地产，但包括哈斯考克在内的46户居民不愿出售自己的土地，征收，违宪，不符合公用要件，建企业工厂，不能征收土地。法院认为：“维尼县‘尖端计划’的目标是：通过经济转型，增加就业岗位；增加税收从而增加用于公共服务的资金；改变维尼县在经济共同体中的地位。争议双方对此并无分歧。”那么基于这三个目标实施的征收是否违宪？法院首先对伯尔曼案从正面主体上进行肯定，悄悄地否定。“宪法中的‘公用’要求并非绝对禁止征收者把被征收的财产转让给私人主体这一观点在本院的征收权理论中是早已确定的。然而，同样清楚的是，宪法中的‘公用’要求的确禁止州为了一种私人使用而把被征收的财产转让给私人主体。也就是说，将征收来的财产转让给私人只能是促进‘公用’的手段，将征收来的财产转让给私人不能是征收财产的目的。”那么在哪些情形下可以将征收来的财产转让给私人？法院归纳出三种情形。

第一种情况：面对极端的公共需要，私人企业采用其他方法不可能获得私人土地。法院以修铁路为例，从A点到B 点必须经过C点，否则需要绕远路，C点不动产所有人不愿出售自己的土地或者漫天要价，要求100倍价格出卖，其他住户知情后也会要求同样的高价出卖。在这种情况下，政府可以将征收的财产转让给私人。

第二种情况：私人主体在使用被征收的财产时对公众负有义务，征收者把被该财产转让给该私人主体也符合宪法中的“公用”要求。意思是：财产是私人拿过来的，但是它履行公共职能。美国法上将私主体履行公共职能称为common carrier。法院以石油管道为例，有可能是私人，但是它履行公共职能，并且受政府监督。

第三种情况，如果征收土地达到行为本身就满足了公共利益的要求，即使其后将征收来的土地转让给私人，也不违反宪法中的“公用”限制。

第三个案件是凯洛等诉新伦敦市案。新伦敦市坐落于康涅狄格州东南部泰姆士河与长岛海湾的交汇处。由于数十年的经济衰退，该市于1990年被州政府确定为“贫困市”。后来，联邦政府关闭了位于该市的海军海底作战中心，导致失业率大增，人口也降至1920年以来的最低点。穷则思变，新伦敦市开始招商引资。刚好Pfizer制药公司要建立研发中心，于是确定计划，开始买地。原告凯洛不愿意出卖，因此启动了征收程序。那么，将征收来的土地卖给公司用于商业开发，是否合宪？法院的裁判很有意思。“新伦敦市开发公司设计该规划的目的是：Pfizer的机构建立后，预期可以吸引新的企业，创造新的就业岗位，增加税收，从而有助于‘为新伦敦市的商业区复兴打下基础’。同时，该规划也能使该市变得更加迷人，为市民在水滨和公园提供休闲和娱乐的机会。”但总体上就是商业开发。案件到了康涅狄格州最高法院。

本案中最核心的争点是商业开发是否违背美国宪法第五修正案中的“公用”限制？

法院首先回顾了对“公用”概念的传统解释：“19世纪中期，许多州法院将‘公众使用’作为‘公用’的合理界定。如果法院从这个立场出发，就必须判决本案中的征收行为违宪：新伦敦市并没有计划开放所有被征收的土地供一般公众使用，该计划根本没有要求这些土地的私人承租人像公共承运人那样经营，即必须向所有来者提供服务。”但法院说到这里的时候，笔锋一转，开始批评“公众使用”标准的不合理性。“‘公众使用’的标准仍然极其模糊。比如，公众当中的多少比例有权使用才能称为‘公众使用’（即便是铁路，也不是所有的美国公众都使用。有人可能更习惯乘坐飞机或者汽车）？为了建造一座私人宾馆征收另一个土地所有者的土地是否符合‘公众使用’的目的（私人宾馆也是针对不特定公众开放的）？此外，公众以怎样的价格使用才能称为‘公众使用’？过于昂贵的价格肯定会将大部分公众挡在门外（比如政府征收私人的土地后，修造了一座歌剧院，但由于门票昂贵，事实上只有少数有钱人才能进入）。”法院认为这个标准不够精确，因而不能使用。

接下来，法院重新解释“公用”就是“公共目的”，即主观上是为了“公共目的”而征收私人财产，不问公共利益的实现机制。法院在这里提出了主客观标准：主观上为了满足公共利益，客观上带来了商业利益，合宪；主观上为了私人利益，客观上增加了附带的公共利益，违宪。其实公共利益的最佳实现者是商业开发。为什么？我们回到亚当·斯密《国富论》：“每个人在追求自己利益最大化的过程中，最大限度地促进公益。”公共利益由政府去配置可能效率很低。比如，某地人流量不多，商店生意很差，后将马路拓宽，人流量增加，商店生意变好，所以通过公共利益事实上提升私人利益，公共利益不可能匀称流淌，有人会得到更多的商业利益。如果公共利益太不匀称，有些人得到太多的商业利益，美国通过专用税（special assessment）解决问题。

本案发生在2005年，判决一出，引起了激烈讨论，各州法院纷纷表态，有反对有追随。

经梳理，凯洛案之后又有几个案子，这些判决就非常复杂了。我们来看后凯洛案时代的判决。

第一个案子是直接否定凯洛式征收的诺伍德市诉霍奈尔案。案件发生在俄亥俄州。1960年，由于修建通过诺伍德市和辛辛那提市的州际公路，诺伍德市渐渐不再宜居，交通安全、污染等问题突出，须重新开发，于是引进一个名为Rookwood Partners的私人有限公司。Rookwood通过协议购买的方式成功取得了项目所需财产，只有霍奈尔等人拒绝出售，遂由诺伍德市征收，引起诉讼。法院提出：“征收是公共利益最后诉诸的权力，它‘并不仅仅是囊中羞涩的城市改善经济状况的工具’。”美国宪法第5修正案征收条款规定：“不给予公平补偿，私有财产不得因公用被征收。”采用否定式的表达，公用和补偿是征收的必要不充分条件，还要满足正当程序、比例原则等。中国《宪法》第13条也可以这样解释。实体判断后，法院接着谈到尊重原则（deference）。第2项，法院提出公用判断是一项司法活动，是法律问题，不尊重政府的判断。

第二个案子是限制凯洛式征收的葛林森房地产开发公司诉保罗斯伯勒镇案。本案原告“拿着金饭碗乞讨”，土地利用率非常低，保罗斯伯勒镇欲进行征收。利用不足是否构成衰败？《地方住房与重新开发法》第5条：“不动产的产权，所有权分散或者其他原因导致该地利用不足或完全无法利用，使得可能有益于促进及服务公共健康、安全及福利的土地处于停滞发展或效益不充分，可以将土地归类为‘重新开发必需’。”《新泽西州宪法》规定：“清理、重新规划、开发或重新开发衰败区是一项公共目的和公用，可以据此征收或收购私有财产｡”如果作合宪性解释，认为《地方住房与重新开发法》合宪，就会把“利用不足或完全无法利用”理解为“衰败”。对此，法院首先认定：“经济上利用不足不构成衰败。”政府认为，“利用不足或完全无法利用”就是“衰败”。法院认为，“利用不足或完全无法利用”不构成一项征收的充分理由，而应达到“衰败”的程度才能征收。接着，法院谈到：“只有事实认定和立法事实才需要被遵从，法律问题应当被重新审查。”衰败的判断是法律问题，不必遵从政府的判断。

纽约州的两个案子完全支持凯洛案：一个是戈尔茨坦诉纽约经济发展公司案，一个是考尔诉纽约经济发展公司案。

戈尔茨坦案所涉大西洋广场项目是纽约经济发展公司发起的土地用途改善计划，所建高楼将用于商业及居住用途和提供给中低收入者。戈尔茨坦等人不愿出售，遂启动了征收程序。

考尔案中纽约经济发展公司决定征收考尔等人的土地，用于哥伦比亚大学包括学术用途在内的多种用途。考尔等人认为自己的房产未达到衰败程度，征收违宪，提起诉讼。

戈尔茨坦案的判决：商业开发不充分即利用不足可以作为认定衰败的充分理由。“随着城市复兴及社会需要的发展，符合复兴条件的地区不再限于‘贫民窟’，商业开发不充分及停滞也会危害公众，这足以认定存在充分的公用”。

考尔案的判决：“衰败是一个弹性概念，没有固定且一体适用的界定， 哥伦比亚大学的校园扩张属于一项合宪的土地用途改善项目和公用项目，支持纽约经济发展公司的征收决定。”

两个判决都认为，利用不足也是衰败，对利用不足的认定，合理的意见分歧作为司法审查的边界。政府的判断只要不是显然不合理，就应当尊重。衰败是事实问题，法院不能代替政府进行认定。“宪法广泛授权政府为了重新开发，可以征收并清理标准以下和不卫生的地区。这样就恰如其分地免除了司法机关干涉这一行为的理由。 ……只有具备显著证据证明立法委任机构的衰败认定或公用认定不合理且毫无依据时，法院才能介入公用判断，并以自己的观点取而代之。”

（四、将征收的不动产用于商业开发的合宪性：判断路径）

经过梳理，我们大致可以得出几个结论：

第一个结论——不能用强势的逻辑断言：商业开发一定与公共利益冲突。商业利益与公共利益对立是没有规范依据的，应当分情况处理，即什么条件下的商业开发不违反“公用”的限制条款。主客观标准是一个可用标准：主观为公益，客观带来私益，合宪；主观为私益，客观为公益，违宪。主客观的认定并不难，例如案例中提到的城市规划的控制，规划事实上是为主客观标准作准备的。

第二个结论——我们可以看到，美国各个时期各个州，判决不完全一致，对此作规范以外的分析得出：经济越发达，对商业开发的容忍度越高，如纽约；反之越低。因为经济发达，土地资源有限；而落后地区，有道德洁癖。回到中国法，今天如果屏蔽商业开发，城市化进程将戛然而止。我们没有理由相信政府开发会比开发商更好，因此我们要容忍商业开发。

（五、结语）

最后，我做个总结。刚刚我们回顾了美国宪法第五修正案和中国《宪法》第13条第3款。中国法上对征收的约束条件有两个，一个是公共利益，一个是补偿。美国法上不止两个约束条件，还有正当程序，比例原则是德国法上的概念，但美国法上也有，可能在正当程序中。过去我们把目光过多地投向“公共利益”要件，“公共利益”要件在美国法上比较宽容和多元，所以“双管齐下”正在变成“金鸡独立”，关注补偿。为什么要关注补偿？政府征收你的房屋作何用途与你没有关系，得到补偿就可以了。补偿按照市场价值，有一个词Fair market value 公平的市场价值。我倾向于认为，如果按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》，只关注规范，不关注规范的实施，可以达到这个目的，甚至可以远远超过公平的市场价值。《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，征收的时候需要作风险评估。维稳的风险评估，风险越大，补偿越多。“拆二代”由此产生，而且不用交专用税，从而一夜暴富。从补偿的角度看，《国有土地上房屋征收与补偿条例》是合理的。某种意义上，相比于美国，在中国可能得到更多补偿。所以我们的焦点应当是补偿，道德洁癖、公共利益洁癖的思路是错误的。我讲的内容就到此为止。

胡敏洁

连泰老师说的信息丰富，他用幽默生动的语言为我们展示了一个非常规范的比较宪法学的研究方法。征收问题里面还有很多不同的概念，比如放松规制之后的征收等，个人认为是比较难的问题。再加上美国法中的很多概念是靠法官在解释的过程中来认定的。如果不听刘老师这般讲解，自己阅读可能会比较困难，因为既涉及到宪法，还会涉及到侵权法、民法各方面知识。所以，后面请同学们积极参与相关讨论。下面请评议人进行评议。

章剑生

我从行政法角度来谈。

第一，刘老师讲的方法论很鲜明，一是比较法方法，二是个案分析方法，通过中美案例比较，最后得出一个判断路径。刘老师在PPT 中用了两个成语“雪中送炭”和“锦上添花”，前者是合宪的，后者是违宪的，非常形象。

第二，在分析征收，围绕商业开发问题，有一个非常重要的点就是，中国政府不仅仅是治理主体，同时是一个经济主体，这与美国法不一样。中国政府肩负着发展经济的任务，所以会招商引资，有时作市场主体，忙着搞本地经济。学习中国公法一定要注意，政府不仅是治理主体，同时是经济主体，会追求经济利益。所以征收、开发与政府紧密相关，甚至像国有企业这样的主体介入以后，对征收制度会有一些影响，比如影响很多问题的理解和规范解释的结论。政府把老百姓的房子征收之后，改造一下出租搞经营，比如上海石库门，杭州河坊街。

第三，立法并未禁止商业开发。我代理过一个案子，对方律师提出，你没有公共利益搞商业开发，所用条款是《土地管理法》第58条第1项，为了公共利益需要使用土地。我方适用的是第2项，为了实施城市规划进行旧城区改建。这两项并在一起意味着第2项并不一定要有公共利益在里面。其实问题不在于商业开发要不要禁止，而在于补偿是不是到位。引起争议的问题往往是补偿不到位。政府想通过征收或者拆迁一分不出地改造城市是不可能的。政府补偿的钱从何而来？因此需要引进商业开发。在这个过程中，政府应当站在中间立场，让投资人与被征收人协商，这样政府就比较容易脱身出来，也不易滋生腐败。所以，征收中产生的腐败问题，不是制度设计出错而是在运作中政府的定位发生错误。商业开发在法定条件下是可以的。为了公共利益需要征收需要强大的财政支持，不是造学校博物馆就能解决的。凯洛案中解决就业就是公共利益，比如农民工进城解决就业，这样公共利益的范围就更大了。所以，我们的制度框架没有错，主要是政府定位。

第四，开发利益的返还问题（刘：上海虹桥机场的案子）也是一个值得研究的问题。

余军

连泰的讲座对我启发很大，我一直很关注他关于财产法的研究，已经改变了人们对宪法学研究的印象。美国法魅力在于以问题导向，不管研究领域。我以前也关注公共利益，受拉伦茨法学方法论的影响，就是个案中法益衡量。美国法思路殊途同归，把个案中法益衡量表达得很形象，财产征收以后供私人使用不违宪。转换成大陆法系就是经过一系列利益衡量后公共利益被论证成立。美国法运用形象的规则将公共利益类型化。以前的《城市房屋拆迁管理条例》规定5种情形对公共利益类型化。还有补偿与政府所欲实现的目标之间是否失衡的问题。连泰将大陆法系个案中利益衡量问题形象地表达出来，让我再一次感受到了刘老师研究的精妙之处。中国现在碰到的问题在美国法中都能找到，比如陕西黄碟案，所以以中国实际为出发点，对美国法进行研究，有参照意义。

（同学提问环节）

陈锦波（16级博士）

我赞成主客观标准的判断框架，将标准具体化，其实有多种情况，您刚才讲到的是两种情形：第一种是主观上为了公共利益，客观上实现了商业利益，是合宪的；第二种是主观上为了实现商业利益，客观上带来了公共利益，是违宪的。如果我把情况极端化，如果主观上为了公共利益，但客观上公共利益实现程度很小，更多的是促进了个体的商业利益，认定合宪似乎不大合适；或者主观上为了商业利益，但客观上实现了很大的公共利益，简单认定违宪似乎也不大合适。所以主观与客观是否有比例？在我看来，客观上对公共利益的实现有更大价值的话，作合宪判断更合适一些。主观和客观是否有所侧重？谢谢老师！

刘连泰

这个问题与余老师的问题相似，即如何进行利益平衡。美国法上也用利益衡量，但是很多问题只能意会不能言传，无法给出一个量化指标。法院是规范判断，事后经验判断不能推翻事先的规范判断。主观上为了公共利益，客观上没有实现公共利益，而带来了私人利益，完全有可能，但是客观上实现多少是事后的经验判断，按照规范来说就是合宪的，要区分这两个不同的维度。

贾圣真（14级博士）

您说中国的征收制度是错的，先发征收决定，后谈补偿。请您再解释一下。

刘连泰

政府先发征收决定，再谈买卖问题。政府先介入还怎么谈买卖问题。应当先走私法程序，由开发商进行协商。征收是政府获得不动产的最后诉诸的权力，能用私法购买的方式就不需要进入征收程序。征收在美国法上是强制买卖的意思，前提是不同意买卖。所以《国有土地上房屋征收与补偿条例》在程序设计上没有把交易和征收程序理清楚，交易应当在征收之前，有了交易就不需要征收程序。

张亮（14级博士）

刘老师今天的讲座是以中国判例引出的，认为中国法官说理不充分，对美国案例进行梳理，总结出一套判断标准和路径。其实挺希望刘老师回到中国的案例，运用那些理论工具作出评价。因为刚才那些案例的结论基本一致，如果运用您的理论工具会得出不同的结论吗？

刘连泰

运用主客观标准，中国那三个案例都可以判断合宪。比如，为了城市规划需要进行旧城改造就是公共利益的一种形态。第一个案子，美观也是一种公共利益，通过何种方式实现美观就是政府的裁量范围，应当予以尊重。汉正街的案子也是。易四清案涉及到就业问题，也是公共利益，凯洛案的逻辑完全可以判断。我认为这三个案件法院的判决书写得不好，是因为论证逻辑不清楚。为什么服从城市规划就满足了征收的合宪性要件？为什么提高竞争力，就满足了合宪性条件？法官的判决没有提高到教义（doctrine）的高度。Doctrine是学者通过法官的判决总结出来的，法官再运用学者总结出来的doctrine进行判断。中国法这三个案例的判决最大的失败在于没有提炼到doctrine的高度，只是陈述事实，没有展开论述，没有提高到教义层面上去。

胡敏洁

让我们再次以热烈掌声感谢刘连泰教授！

感谢您的关注

整理人：王益囡

小编：良怀

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